Dienstverhältnis trotz Gewerbeschein?

Auch eine einfache manuelle Tätigkeit kann ein echtes Dienstverhältnis mit ASVG-Pflicht und Dienstgeberstellung begründen.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) beurteilte wiederholt auch einfache manuelle Tätigkeiten wie etwa das Verspachteln von Gipskartonplatten oder Pferdepflege trotz Vorliegens eines Gewerbescheines als unselbständige Tätigkeit und damit als echtes Dienstverhältnis. Das behauptete Vorliegen eines Werkvertrages wurde nicht akzeptiert. Dies hatte sowohl für die steuerliche Beurteilung, als auch die ASVG-Pflicht unangenehme Folgen.

In beiden Fällen machte der Verwaltungsgerichtshof klar, dass keine selbstständige Tätigkeit, sondern ein echtes Dienstverhältnis vorliegt. Daran knüpfen sich für die Praxis vielfältige Konsequenzen, beispielsweise Lohnsteuerpflicht, Lohnnebenkosten, ASVG-Pflicht und arbeitsrechtliche Konsequenzen aus einer möglichen Dienstnehmerstellung.

Unterscheidung von Werkvertrag und Dienstverhältnis

Folgende Kriterien waren laut VwGH zur Unterscheidung von Werkvertrag und Dienstverhältnis ausschlaggebend:

• Wenn der zeitliche Tagesablauf vorgegeben ist, die Arbeitsmittel vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, eine Vertretungsregelung nicht vereinbart wurde und im Grunde nur die eigene Arbeitskraft geboten wird, sind dies Indizien für eine unselbständige Tätigkeit. und somit für eine Dienstverhältnis.
• Der Besitz von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung. Dies dient einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse und betrifft andererseits oft Tätigkeiten, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um „gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art“ handelt, die gemäß Gewerbeordnung ausgenommen sind.
• Die Meldung und Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen nach GSVG schließt nicht die Beurteilung als ASVG-Pflichtversicherungsverhältnis aus.
• Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in der Art der Arbeitsausführung und der Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann ein echtes Dienstverhältnis im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) ohne aufwändige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Vor allem, wenn der Beschäftigte in den Betrieb des (einzigen) Beschäftigers integriert ist.
• Werden keine Anhaltspunkte für eine Vertretungsbefugnis des behaupteten Werkvertragsnehmers festgestellt, ist im Zweifel die persönliche Arbeitspflicht anzunehmen. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich.